律师在调查取证时应注意什么

发布时间:2020-05-12 14:28:00

过去,一些刑事律师在办理刑事案件时,并不考虑为证人调查取证。他们认为实践中存在很大风险,干脆放弃调查,或者通知证人出庭,直接向法庭提问。但是,由于刑事诉讼司法改革越来越强调“庭审集中”,他们强调事实证据调查是在法庭上形成的,判决结果是在法庭上形成的。但目前的庭审情况是,法院通知证人出庭的主观意愿不强,律师申请证人出庭往往以证人不在场不影响证言的可采性为由被拒绝。一些证人由于自身的安全考虑或其他不愿意出庭的因素,仍然站在较低的一边。现实需要与司法现状之间的巨大差距,使得律师有效辩护面临证据不足的问题。因此,要想取得更好的辩护效果,“知山有虎,上虎山”,除了勇气,还需要掌握律师调查取证的技巧,笔者将结合办案实践谈谈一些体会。

律师在调查取证时应注意什么

过去,一些刑事律师在办理刑事案件时,并不考虑为证人调查取证。他们认为实践中存在很大风险,干脆放弃调查,或者通知证人出庭,直接向法庭提问。但是,由于刑事诉讼司法改革越来越强调“庭审集中”,他们强调事实证据调查是在法庭上形成的,判决结果是在法庭上形成的。但目前的庭审情况是,法院通知证人出庭的主观意愿不强,律师申请证人出庭往往以证人不在场不影响证言的可采性为由被拒绝。一些证人由于自身的安全考虑或其他不愿意出庭的因素,仍然站在较低的一边。现实需要与司法现状之间的巨大差距,使得律师有效辩护面临证据不足的问题。因此,要想取得更好的辩护效果,“知山有虎,上虎山”,除了勇气,还需要掌握律师调查取证的技巧,笔者将结合办案实践谈谈一些体会。

根据刑事诉讼法的规定,被害人的近亲属和被害人提供的证人,在取得证据前,应当征得检察机关和人民法院的同意。因此,在取证前,应当考虑是否属于被害人提供的证人,特别是已经在公安机关作证的证人。因此,向检察机关或者人民法院申请是律师取得证据的前提。其他一些身份证人,如果可以向检察机关申请调查取证,也建议先向检察机关申请。虽然《刑事诉讼法》第四十一条规定辩护律师只有在证人同意的情况下才能取得证据,但笔者建议,可以先向人民检察院和人民法院申请收集、调取证据,而不是在非常紧急的情况下。在提交人的一些案件中,申请检察机关收集证据后,一个结果是检察机关调取的证据数量和质量超出了我的预期;另一个结果是律师可以自行调查收集证据。在这种情况下,律师可以安全地做这件事。特别是在一些刑事和解案件中,如***案,不建议律师私下与受害人接触。最好在司法机关的主持下取得被害人的理解,这是获得量刑证据的较好途径。

调查人员必须是具有执业资格的律师和委托的辩护人。笔者在办理生产、销售伪劣产品案件时,由于取证主体之一不是案件的辩护人,公诉人会对笔录的合法性提出质疑;侦查人员应当保证有两人,如果只有一人取证,其合法性很容易接受讯问,其他侦查人员的身份也应当是执业律师,至少是助理执业律师,如果没有具有律师资格的助理参加取证,其身份是不合法的;如果被告人的家属提供证人线索,前往取证与律师一道,这种取证方式不可取,很容易诱导证人;如果是女性证人,调查可以考虑配一名女性调查员,一方面可以缩短心理距离,另一方面可以方便处理突发事件。

在调查取证前,应分析调查取证的目的,制定详细的调查大纲,制定问题和方式,避免发问时张口结舌,合理规划调查取证地点,避开嘈杂场所,尽量选择安全、隐蔽的环境展开谈话,消除证人的顾忌。

注意营造沟通氛围,赢得信任,缩小与证人的心理距离;告知证人在取证前有如实作证的法律义务,即对证人保密,不向案件无关人员透露证据内容;在调查过程中注意观察证人的外貌和心理变化,确保证人证言的真实性;最后了解证人是否愿意出庭在法庭证据方面,必要时可以向司法机关申请证人保护,以打消证人出庭作证的顾虑。

做好同步录音录像工作,保证取证内容与书面记录内容的一致性;调查取证时避免诱导性提问,预设提问,防止非法取证内容;取证时,除法定监护人外未成年人或者负有监护义务的人,应当避免其他人员,特别是其他证人同时在场;最后,由证人制作笔录,逐页签字确认,并加盖指印改正;拒不签字的,经解释不能解除的,两名律师记录后可以说明证人拒绝签字的原因,并由律师签字注明时间。

在访谈开始时,证人的身份可以被简明扼要地理解。在告知法律义务后,律师可以指出律师想知道的事项,引导证人尽快进入主体,控制访谈的话题相关性和持续时间。记录完成后,应重新审查记录,避免遗漏,尽量使调查取证工作完成。

在调查取证过程中,证人经常提出物证、书证、电子邮件等可以佐证的证据。律师应及时采取措施,形成有效的证据链。首先,要有证据提取清单。清单应说明证据的类型、特征、数量、原件和副本。见证人应在清单上填写页数,并在每一页上签字确认。其次,对于不同的证据,应考虑不同的提取方法。对于书面证据,可以考虑要求证人提供一份副本。证人应当在副本上签字确认。事后,律师应当及时向检察机关和法院申请取证。因紧急情况需要立即取得原始证据的,可以使用公证机取证。证人应当持证人证物原件,拍照并固定。同时,证据应当提取单一,证人应当在清单上注明证据的种类、特征、数量等信息;电子证据应当拍照打印,注明提取介质、介质注册号、提取机,并注明提取时间,证人应填写“本电子数据由本人提供,并与原始数据核对”,必要时可要求公证处对提取进行公证。

应当及时向司法机关提供证据复印件、证据来源、调取时间记录,由司法机关调取原始证据;或者作为线索,作为证人申请出庭的理由;证人安全有问题的,应当向司法机关申请保护证人;申请人应当作为辩护证人出庭作证,并适当告知证人出庭的目的,知道应当根据事实作证和有关法律责任。

“一个坚实的辩护可以完全改变被告的命运,”罗伊·布莱克说,调查和收集证据在某种程度上也是坚实辩护的一部分。


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